协会简介
一、判决书
佛山市威特公路养护设备有限公司与南京英达公路养护车制造有限公司商业诋毁纠纷
审判长：袁滔 江苏省高级人民法院 （2011）苏知民终字第0112号 民事 2011-06-17
引用法规
《中华人民共和国反不正当竞争法》 第十四条
《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条第一款第（一）项
当事人信息
上诉人（原审被告）佛山市威特公路养护设备有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇工业园二期6-1地块。
法定代表人赵智华，该公司董事长。
委托代理人戴斌，广东千度律师事务所律师。
委托代理人杨炳光，广东千度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京英达公路养护车制造有限公司，住所地江苏省南京市经济技术开发区恒飞路9号。
法定代表人施伟斌，该公司董事长。
委托代理人李志成，江苏和忠律师事务所律师。
委托代理人杨书桥，江苏和忠律师事务所律师。
审理经过
上诉人佛山市威特公路养护设备有限公司（以下简称威特公司）因与被上诉人南京英达公路养护车制造有限公司（以下简称英达公司）商业诋毁纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2009）宁民三初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人威特公司的委托代理人杨炳光，被上诉人英达公司的委托代理人李志成、杨书桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称
英达公司一审诉称：我公司系业内知名沥青路面修补设备的生产商，获得江苏省高新技术企业称号等荣誉。威特公司从事与我公司相同行业的生产经营活动，双方存在商业竞争关系。2008年2月，威特公司向南京市财政局递交的《投诉书》中贬损我公司产品在加热效果及修复质量不及威特公司产品；威特公司印制的《微波养护设备推介书》、《WITOL微波沥青路面养护设备》等产品宣传册将双方技术进行对比，贬损我公司采用的技术；威特公司在《威特公司与英达公司产品对比册》中直接将其产品与我公司产品做不当对比，贬低我公司产品和声誉；威特公司指使、纵容员工攻击我公司产品和企业形象，南京地方法院对该诋毁行为给予相应的法律制裁，南昌警方也对威特公司员工冒充新华社记者干涉我公司参与的招投标活动做出拘留的行政处罚。威特公司的上述行为构成对我公司的商业诋毁，给我公司造成重大经济损失。请求法院判令威特公司停止侵害、销毁侵权材料、消除影响、公开赔礼道歉并为我公司恢复名誉，赔偿我公司经济损失100万元，承担本案诉讼费。
一审被告辩称
威特公司一审辩称：我公司向南京市财政局递交的《投诉书》质疑问题均有事实依据，并未向不特定公众散布，不构成商业诋毁行为；英达公司提供的《微波养护设备推介书》、《WITOL微波沥青路面养护设备》和《威特公司与英达公司产品对比册》的真实性不能确认，其中《微波养护设备推介书》、《WITOL微波沥青路面养护设备》对比微波和红外线技术，并未直接指向英达公司，《威特公司与英达公司产品对比册》并非我公司印制散发。英达公司起诉状中称我公司指使、纵容员工攻击英达公司产品和企业形象，我公司员工冒充新华社记者干涉英达公司参与招投标活动等事项，与本案并无关联。英达公司提供的证据不能证明我公司的行为构成商业诋毁并给其造成重大损失，故请求法院驳回英达公司的诉讼请求。
本案一审争议焦点为：威特公司的行为是否构成商业诋毁，英达公司主张威特公司停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失100万元等诉讼请求能否支持。
一审法院查明
一审法院查明：
一、关于英达公司和威特公司的基本情况
英达公司于2005年6月21日成立，从事公路养护车及设备的开发、设计、制造、销售与租赁自产产品，提供相关的技术培训和产品的售后服务等经营活动。该公司生产销售的公路养护设备采用红外线加热技术。威特公司于2004年12月13日成立，从事生产、租赁公路桥梁养护设备及其零配件的生产经营活动，威特公司生产销售的公路养护设备采用微波加热技术。
2007年9月17日，英达公司生产的FTT5160TRXPM4型“热再生修补车”获得国家强制性产品认证证书。2009年1月16日，英达公司生产的FTT5160TRXPM4“沥青路面修补车”通过西安筑路机械测试中心（即交通部筑路机械测试中心）的检测，检测结论：……样机对路面加热15min，沥青路面表层平均温度为177℃，符合JT/T501-2004要求；距表层80mm处平均温度104℃；沥青路面最大软化平均深度为81mm，加热过程中加热墙无明火、路面无烧焦现象等。2009年4月17日，国家交通运输部科技司对英达公司采用“沥青路面就地热再生成套设备和施工技术”出具鉴定证书，鉴定结论为：“间歇式热辐射加热技术……处于国际领先水平”，“间歇式热辐射全程全断面加热技术、复拌红外线加热技术……有效克服了当前地热再生存在的表面沥青老化，加热不均匀等缺陷”，“以液化石油气为燃料、特殊陶瓷材料为热辐射体的间隙式沥青路面加热板，可以减少沥青路面在加热中的老化，加热效率、能源利用率高”等。
二、关于《微波养护设备推介书》和《WITOL微波沥青路面养护设备》产品宣传册
英达公司提供的《微波养护设备推介书》，封面右上角有“WITOL”标志，封底有威特公司的企业名称、地址、电话、网址、服务热线、邮箱等，印制时间为“2007.08”，该《微波养护设备推介书》记载：威特公司系美的集团下属子公司，销售网络遍布全国等内容，该《微波养护设备推介书》附录了大量的威特公司产品图形、技术指标以及各种检测证书、鉴定报告、用户使用名单等。
该《微波养护设备推介书》的“微波养护设备的概述”部分记载：“威特公司自主开发的世界领先采用微波加热技术的微波能路面养护车，真正实现沥青路热再生，微波加热修补路面技术作为一种获得近百项国家专利的创新性技术，取代了传统红外线、热风等过渡性技术，成为一种行业趋势”。该《微波养护设备推介书》的“微波与红外线技术对比”部分记载：“采用红外线加热器加热路面病害时，红外线是通过热辐射方式对物体加热，只能加热沥青表面，沥青路面加热到一定温度后燃烧，燃烧温度高达800℃，沥青路面被烧焦。部分红外线设备为避免烧焦路面，采用间歇式加热方式…最大加热深度不过4cm……所以采间歇式加热沥青路面，加大了沥青表面老化无法保证施工质量”，而“微波加热弥补了红外线加热的缺陷，其加热快速、均匀、深度可控等优点受到广大养护工作者的欢迎”。该《微波养护设备推介书》的“微波设备技术优势”部分记载“无明火出现，不烧焦路面，颠覆了传统红外线加热技术”。该《微波养护设备推介书》的“微波加热墙VS红外加热墙”的图文比对显示：微波加热无明火，而红外线加热墙的加热火源为明火；微波辐射均匀，加热墙恒温30度，而红外线加热多孔陶瓷砖温度达800度；微波穿透力强，直接加热沥青料，具有良好的热连续性，而红外加热墙主要靠红外粒子加热表层路面，然后通过热传导传递热量，加热温度随着加热深度增加而急剧递减。该《微波养护设备推介书》的“微波辅料箱VS红外辅料箱”图文比对显示，微波辅料箱加热源为微波，而红外线辅料箱加热源为液化气罐；微波辅料箱15分钟加热到200℃，而红外线辅料箱加热8个小时尚不到200℃；并配以“微波穿透力强，直接加热沥青料，加热时间短，加热均匀”，而“红外线辅料箱主要通过热传导传递热量，加热时间长达8小时，沥青料易出现夹生、烧焦、离析现象”等文字描述。
英达公司提供的《WITOL微波沥青路面养护设备》的封面标注了“美的集团成员”字样，封底标注了“美的机电装备集团”字样，印制时间为“2008.7”，该产品宣传册载明“美的机电装备集团是美的企业集团发展机电装备新战略单位”，其标注的地址、电话、网址、服务热线、邮箱等信息与《微波养护设备推介书》封底标注的相应内容相同。该产品宣传册中关于“微波设备技术优势”和“微波加热墙VS红外线加热墙”、“微波辅料箱VS红外线辅料箱”等部分的内容与《微波养护设备推介书》中相应内容相同，该产品宣传册还介绍了威特公司在上海、江苏、福建、湖北等地的施工现场，并附录了威特公司的相关检测报告、科学技术成果鉴定证书等。威特公司称美的机电装备集团系美的集团的下属公司，威特公司和美的集团公司有关系。
杜军曾任南京市市政公用局市政业务处副处长，其在《WITOL微波沥青路面养护设备》的第3页上标注“收到威特公司张经理此份资料南京市市政公用局
杜军”的内容。2009年8月28日，英达公司委托代理人李志成等曾对杜军作了律师调查笔录。2010年4月13日，一审法院对杜军作了谈话笔录，核实了上述律师调查笔录的真实性。杜军证实威特公司曾向其递交过《WITOL微波沥青路面养护设备》的事实，并介绍了威特公司递交该产品宣传册的背景，即2008年下半年，南京市市政公用局委托南京市政府采购中心采购10台路面热补设备，在相关网站发布采购信息后，威特公司员工前来咨询投标事宜并递交上述产品宣传册。
王以平系江苏宁沪高速公路股份有限公司工程处工程师。在2009年8月28日，英达公司委托代理人李志成等对王以平作了一份律师调查笔录。2010年5月28日，一审法院对王以平作了谈话笔录，核实了上述律师调查笔录的真实性。王以平称其所在公司经常需使用公路修补设备，威特公司向其公司邮寄过《WITOL微波沥青路面养护设备》宣传册，王以平称除英达公司外还有“鞍山森远”等企业采用红外线加热技术，江苏宁沪高速公路股份有限公司目前使用英达公司生产销售的公路养护设备。
三、关于威特公司的《投诉书》
2008年12月4日，威特公司因对南京市市政公用局“沥青道路热辐射修补设备及相关服务项目”（编号：NJZC-2008K164）公开招标采购文件中的技术参数及评分标准向南京市政府采购中心提出质疑，威特公司对南京市政府采购中心作出的答复不满意，向南京市财政局递交了《投诉书》质疑以下问题：1、此次采购仅考虑采用热辐射加热方式设备2、招标文件为何只要求加热深度在4CM“因为英达公司的产品只能加热4公分以内”。
3、招标文件为何不要求快速修复即设备修复的及时性4、采购人为何对设备修复路面质量不做任何要求“英达公司产品由于修复质量缺陷无法提供此类合格性专业报告”。5、招标文件为什么不对设备使用的安全性作出实质要求“英达公司的产品根本无法提供上述检测报告，存在安全隐患”。6、招标文件为什么一定要求采用液化气热辐射加热方式因为间歇性加热方式“体现它是英达公司的产品”等问题。综上，威特公司认为，“采购人倾向性供应商英达公司的红外线热辐射设备在加热效果及修复质量上不及微波设备，而在价格上，英达公司的产品又远远高于其他红外线热辐射厂家的产品及微波设备！而采购人及代理机构为能在公开招标的合法外衣下采购到南京英达公司的PM220产品，不惜规避采购法规，漠视市民的生存安全。”2009年1月20日，南京市财政局作出宁财购决（2009）1号处理决定书，以“没有证据可以证明招标文件具有明显倾向性或歧视性，招标文件没有违反政府采购相关法律法规的规定。投诉人第二、三、四、五、六、七、八条投诉缺乏事实依据”为由，驳回了威特公司的投诉。
四、未作本案证据采信的材料
英达公司提供的《威特公司与英达公司产品对比册》系打印件，该产品对比册就英达公司PM-400修路王和威特公司142TB微波路面养护车的结构功能、施工工艺、使用性能、经济效益等方面进行了比较，该产品对比册的前言页加盖了“红河州公路开发经营有限责任公司”（以下简称红河州公司）的公章，并有“威特公司送过此资料”字样。英达公司以此证明威特公司印制过该产品对比册并向红河州公司散发的事实，威特公司否认其印制并散发该产品对比册。为此，一审法院致函红河州公司查证红河州公司是否收到该产品对比册以及标注“威特公司送过此资料”字样并加盖公章的经办人及具体过程等问题，但红河州公司未就上述问题函复一审法院，法院无法确认上述证据的真实性，故未作本案证据采信。
英达公司提供的2008年第3号国家发展和改革委员会公告、（2007）国家税务总局《设有固定装置免税车辆图册》（第4册）、2007年第46号国家环境保护总局公告、英达公司产品应用于北京长安街施工的照片、江苏九州认证有限公司出具的《质量管理体系认证证书》、《环境管理体系认证证书》、南京市人民政府关于授予田杰等5人第九届“南京市科技功臣的决定”的网页打印件等证据材料、威特公司对其关联性持有异议。一审法院认为，上述证据材料和英达公司采用的红外线加热技术并无直接的关联性，未作本案证据采信。
英达公司提供的（2008）栖民一初字第726号民事判决书和（2009）宁民一终字第495号民事裁定书，系关于英达热再生有限公司与向德军之间名誉权纠纷的裁判文书，英达公司提供的（2007）天法民一初字第1146号民事判决书和（2008）穗中法民一终字第2073号民事判决书，系关于余百行和向德军之间名誉权纠纷的裁判文书，上述裁判文书的诉讼主体并不涉及本案英达公司和威特公司，和本案无直接的关联性，故未作本案证据采信。
英达公司提供的关于“江西警方查处一起假冒新华社记者案件”网页打印件、南昌市西湖区公安分局（2007）第1140、1141、1142号行政处罚决定书复印件，威特公司对其形式要件持有异议。因上述证据材料的形式要件不符合法律规定，无法确认其真实性和关联性，未作本案证据采信。
一审法院认为
一审法院认为：
一、威特公司印制并散发《微波养护设备推介书》、《WITOL微波沥青路面养护设备》的行为构成商业诋毁
英达公司提供的《微波养护设备推介书》、《WITOL微波沥青路面养护设备》均是关于WITOL微波养护设备的产品宣传册，《微波养护设备推介书》封底标注威特公司名称，虽然《WITOL微波沥青路面养护设备》封面标注“美的集团成员”、封底标注“美的机电装备集团”，但两份产品宣传册关于“微波设备技术优势”和“微波加热墙VS红外线加热墙”、“微波辅料箱VS红外线辅料箱”等内容相同，均附录威特公司关于WITOL微波养护设备的相关检测报告、鉴定证书等，两份产品宣传册标注的企业地址、电话、网址、服务热线、邮箱等均为威特公司的相关信息，并且威特公司系“美的集团的下属子公司”，美的机电装备集团系“美的企业集团发展机电装备新战略单位”，威特公司亦不否认威特公司、美的机电装备集团、美的企业集团三者之间存在联系。由此，一审法院认为，英达公司持有《微波养护设备推介书》、《WITOL微波沥青路面养护设备》产品宣传册并作为本案证据提供，在威特公司没有证据证明英达公司系非法获得该证据的情况下，根据该产品宣传册上标注威特公司的企业信息、关于WITOL微波养护设备的宣传内容以及附录威特公司的相关检测报告、鉴定证书等，并结合原南京市市政公用局杜军及江苏宁沪高速公路股份有限公司王以平的证言，可以认定威特公司印制并散发《微波养护设备推介书》、《WITOL微波沥青路面养护设备》产品宣传册。
我国《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该法第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。英达公司采用红外线加热技术生产销售公路养护设备，威特公司采用微波加热技术生产销售公路养护设备，两者产品的用途和消费群相同，可以认定双方之间存在商业竞争关系。威特公司在其印制并散发的《微波养护设备推介书》、《WITOL微波沥青路面养护设备》中，将英达公司采用的红外线加热技术与威特公司采用的微波加热技术进行对比，在没有证据证明微波加热技术优于红外线加热技术的情况下，声称微波加热修补路面技术“取代了传统红外线、热风等过渡性技术”，“微波加热弥补了红外线加热的缺陷”，“颠覆了传统红外线加热技术”等，威特公司上述缺乏事实和科学依据的对比宣传，虽然未直接提及英达公司的企业名称与产品名称，但对包括英达公司在内采用红外线加热技术的生产企业和相关产品的市场认可度产生负面影响，损害了包括英达公司在内的企业的商业信誉与商品声誉。威特公司应当承担停止侵权行为、消除影响，赔偿损失的民事责任。
对于英达公司要求威特公司销毁侵权材料的诉讼请求，因英达公司并未提供威特公司现存有侵权材料的证据，且判令威特公司停止侵权行为已足以制止威特公司的侵害行为；对于英达公司要求威特公司公开赔礼道歉并为其恢复名誉的诉讼请求，法院判决威特公司在现有证据证明的侵权范围内消除影响，已足以消除威特公司对英达公司商业信誉和商品声誉造成的损害；对于英达公司要求威特公司赔偿经济损失100万元的诉讼请求，因本案中，英达公司未提交其因商业信誉受损而遭受的实际利益损失的证据，也未提供威特公司因诋毁行为而实际获利的证据，因此，在综合考虑英达公司的知名度、威特公司侵权的范围、主观过错程度，对英达公司可能造成损害等因素酌情确定赔偿数额，对英达公司该诉讼请求予以部分支持。
二、威特公司向南京市财政局递交《投诉书》的行为不构成商业诋毁
我国《政府采购法》第五十二条规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。该法第五十五条规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。威特公司作为相关路面养护设备的供应商，其因对南京市政府采购中心就“沥青道路热辐射修补设备及相关服务项目”作出的答复不满意，向南京市财政局递交《投诉书》的行为符合我国《政府采购法》的相关规定，属于合法行使权利的行为；尽管威特公司的《投诉书》关于英达公司红外线加热技术及性能的描述没有事实依据，存在不当之处，但威特公司仅向南京市财政局递交《投诉书》，而未向不特定的市场主体散发，并且南京市财政局驳回威特公司的投诉，可以认定威特公司的投诉行为并未损害英达公司的商业信誉和商品声誉。因此，威特公司向南京市财政局递交《投诉书》的行为不构成商业诋毁。
三、英达公司指控威特公司的其他行为侵权没有事实依据
英达公司指控威特公司在《威特公司与英达公司产品对比册》中直接将双方产品做不当对比，贬低英达公司产品和声誉；威特公司指使、纵容员工攻击英达公司产品和企业形象，威特公司员工冒充新华社记者干涉英达公司参与的招投标活动等起诉理由，现有证据尚不能证明其真实性和关联性，故上述指控无事实依据，不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、威特公司立即停止损害英达公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为；二、威特公司于判决生效之日起十日内在江苏省发行的报刊上刊登声明，消除因其商业诋毁行为给英达公司所造成的不利影响（内容需经法院审核）；三、威特公司赔偿英达公司经济损失5万元；四、驳回英达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币13800元，由英达公司负担3800元，由威特公司负担10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人诉称
威特公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审程序严重违法。一审法院将英达公司起诉的数个侵权行为放在一个案件中进行审理，违背“一侵权一诉讼”原则。2、一审法院对《微波养护设备推介书》、《WITOL微波沥青路面养护设备》产品宣传册所作认定错误。首先，上述证据没有我公司的任何印章及工作人员签名，且英达公司亦未提交我公司委托他人印制该材料的证据，其真实性无法确认。因此上述证据可能是我公司印制，也可能是英达公司印制。其次，在不能确认上述证据真实的情况下，不能以证据的内容与我公司及本案的关联来推导出证据是否真实。再次，关于证人证言，虽然法院对证人作了谈话笔录，但不能取代证人出庭接受质询。3、一审法院对侵权行为成立的认定错误。首先，涉案宣传册没有被散布，不应认定构成商业诋毁。其次，涉案宣传册中的鉴定书、用户反馈均证明微波加热技术优于红外线加热技术，并非一审所称没有证据证明。再次，英达公司始终未提交证据证明其商业信誉、商品声誉受损的证据，在没有损害结果发生的情况下，认定构成商业诋毁错误。最后，涉案产品宣传册未涉及英达公司及其生产的产品，只是将微波加热技术与红外线加热技术进行简单对比，不存在诋毁所有企业并进而推导出诋毁英达公司的结论。
被上诉人辩称
英达公司庭审口头答辩称:1、对方对我公司进行持续性诋毁，各种侵权手段相互作用，致使我公司商誉被毁。2、对方参与了南京市市政公用局的投标，在投标前向有关负责招标的杜军递交了诉争宣传册，一审法院也找到杜军进行核实，由此足以证明宣传册的主体是威特公司。两份宣传册中荣誉证书、产品介绍、地址电话等信息一致，在另案中对方对其中一份宣传册的真实性予以认可。两份宣传册的内容均采用对比式的诋毁，美誉对方丑化我方。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本案二审争议焦点为：1、一审程序是否存在违法之处；2、威特公司是否印制并散发了《微波养护设备推介书》、《WITOL微波沥青路面养护设备》产品宣传册；3、如威特公司印制并散发了上述产品宣传册，其行为是否构成商业诋毁。
威特公司二审未提供新的证据。
英达公司二审提供了一份公证书，用于证明经公证威特公司网站的相关网页，显示的公司电话地址等信息与涉案宣传册一致，且该网站上的公开信息中不包括宣传册上载明的荣誉信息，故第三人无法通过公开渠道获取这些信息。
威特公司对上述证据的真实性无异议，但认为即使宣传册上威特公司的信息与公证书上的信息一致，也不能证明威特公司印制了宣传册。本院对该份证据的真实性予以确认，但公证书只公证了2010年12月7日威特公司网站部分网页的内容，不能证明威特公司是否在公证之前或在未被公证的网页上公开过公司相关荣誉证书等信息。
除威特公司认为一审法院没有核实律师对王以平调查笔录的真实性外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
本院查明
本院另查明：
1、2010年4月13日，一审法院对杜军作了谈话笔录，向杜军出示律师调查笔录并核实其内容是否属实，杜军陈述内容属实。2010年5月28日，一审法院对王以平作了谈话笔录，向王以平核实2009年8月28日李志成、将旭律师对其做的调查笔录是否属实，王以平回答属实。
2、《微波养护设备推介书》中部分资料的记载情况：
（1）委托单位为威特公司的《微波加热对沥青混合料性能影响试验报告》总述部分记载，从以上数据可见，按本次试验微波加热的方式与试验条件对沥青混合料的性能只产生轻微的老化，原因是微波加热速度快，加热时间短，加热引起的老化比常规的加热要微弱。
（2）广东省科学技术厅对威特公司完成的“沥青路面微波养护设备”成果出具《科学技术成果鉴定证书》，鉴定意见中记载：与传统的加热沥青路面技术相比，具有修复速度快、加热温度均匀、温度梯度小、修复质量高等特点。
（3）广东省交通厅对佛山市公路局、威特公司完成的“沥青路面微波养护设备的应用技术研究”成果出具《科学技术成果鉴定证书》，鉴定意见中记载：根据广东交通集团检测中心检测报告和长安大学特殊地区公路工程教育部重点实验室研究报告，微波加热后的沥青混合料指标符合国家有关技术标准，总体上优于红外加热沥青混合料性能。
（4）《岳阳市107国道皇姑塘管理所微波养护车使用设备报告》中记载：通过三个月的试用，我所更直观的了解威特公司微波热再生技术的性能及特点：冬天气温较低依然能够有效快效加热，完全避免了红外线设备在冬天无法有效加热的现状；加热效果与效率不受野外风力的影响，避免了红外线设备在风力较大时加热效率低下的局面。……采用微波养护设备施工中，我们更直观感受了微波设备的先进功能：设备操作简便，机械化程度高。微波热再生养护能很好满足目前养护市场的需求，是道路养护行业未来的发展方向。
本院认为
本院认为：
一、一审程序不存在违法之处
本案系商业诋毁纠纷案件，英达公司起诉威特公司的侵权行为明确为商业诋毁行为，虽然该商业诋毁行为由不同方式的数个行为构成，但不能以此认为英达公司起诉的具体侵权行为不明确。因此，一审法院对该案的审理并无不当，威特公司认为一审法院将英达公司起诉的数个侵权行为放在一个案件中进行审理，违背“一侵权一诉讼”原则，属程序违法的上诉主张于法无据，本院不予支持。
二、威特公司印制并散发了《微波养护设备推介书》、《WITOL微波沥青路面养护设备》产品宣传册
首先，从涉案产品宣传册记载的信息内容来看，威特公司并不否认两份产品宣传册中载明的企业名称、地址、电话、网址、邮箱、服务热线，以及相关检验报告、《科学技术成果鉴定证书》等信息是威特公司的信息，只是认为这些信息可以从公开渠道获知，因此不能证明涉案产品宣传册系威特公司印制。对此本院认为，根据日常生活经验，印制产品宣传册是企业宣传自己产品的一种方式，他人不可能花费时间和金钱去替别人印制宣传册。因此，在涉案产品宣传册上的基本信息均指向威特公司，系对威特公司WITOL微波养护设备产品所做宣传的情况下，足以认定该宣传册系威特公司印制，除非有相反证据证明宣传册系他人印制，但威特公司对此并未提供任何证据证明。
其次，企业印制产品宣传册的目的是对外散发宣传，威特公司并没有提供证据证明涉案产品宣传册系英达公司非法获取，而且证人原南京市市政公用局杜军和江苏宁沪高速公路股份有限公司王以平的证言，均证实其收到涉案产品宣传册。虽然两位证人未出庭作证，但法院向两位证人核实了其证言的属实性，据此可以认定威特公司向相关公众散发了涉案产品宣传册。
三、威特公司印制并散发涉案产品宣传册的行为构成商业诋毁
我国《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，英达公司与威特公司系同业竞争者，威特公司在其印制并散发的涉案产品宣传册中，将英达公司采用的红外线加热技术与威特公司采用的微波加热技术进行对比，陈述采用红外线加热器加热路面病害时，沥青路面加热到一定温度后燃烧，燃烧温度高达800℃，沥青路面被烧焦。为避免烧焦路面，采用间歇式加热方式，最大加热深度不过4cm，加大了沥青表面老化等观点。但这些观点不仅与英达公司提供的该公司产品的检验报告及《科学技术成果鉴定证书》的结论不符，而且威特公司也未能提供权威机构出具的具有科学依据的相应证据予以证明。
至于威特公司认为在《微波养护设备推介书》中的部分资料可以证明微波加热技术优于红外线加热技术，本院认为该主张不能成立：其一，《微波养护设备推介书》中的《微波加热对沥青混合料性能影响试验报告》及广东省科学技术厅出具《科学技术成果鉴定证书》均只是提及微波加热与常规或传统的加热技术相比存在的特点，并没有指明常规或传统的加热方式指的是红外线加热技术。其二，
广东省交通厅出具的《科学技术成果鉴定证书》记载的是微波加热后的沥青混合料指标符合国家有关技术标准，总体上优于红外加热沥青混合料性能，而不是对两项技术本身进行的比对。其三，《岳阳市107国道皇姑塘管理所微波养护车使用设备报告》中提及威特公司微波热再生技术避免了红外线设备在冬天无法有效加热的现状及在风力较大时加热效率低下的局面，并认为微波热再生养护是道路养护行业未来的发展方向。但该评价并不是对两项技术的全面对比，且是某一用户的反馈意见，并不能代表权威部门的科学定论。因此，上述资料均不足以证明微波加热技术优于红外线加热技术。
威特公司的上述对比宣传缺乏事实和科学依据，应当认定为虚假事实。威特公司为了宣传自己的商品，捏造并散布了虚假的事实，贬低红外线加热技术，该商业诋毁行为必然使相关公众对使用红外线加热技术的商品产生误解或怀疑，从而对该类企业的商业信誉及商品声誉造成损害。商业诋毁造成的损害不仅可以是已经实际发生的损害，也可以是可能造成的损害。因此，威特公司关于英达公司没有提供其实际受损的证据即认为其行为不构成商业诋毁的主张不能成立，本院不予采信。商业诋毁应当针对特定的竞争对手，但并不意味必须指名道姓指向某一具体竞争对手，针对不特定数量的某一类竞争对手同样可以认定构成商业诋毁。本案中，威特公司在产品宣传册中并不是对微波加热技术与红外线加热技术从技术角度进行简单比对，而是通过对比抬高自己的微波加热技术，贬低红外线加热技术。因此从威特公司产品宣传册所宣传的内容，可以识别出威特公司针对的是包括英达公司在内的所有采用红外线加热技术的这一类竞争对手，其商业诋毁的竞争对手是特定的。
综上，威特公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币13800元，由威特公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长袁滔
代理审判员张长琦
代理审判员刘莉
二○一一年六月十七日
书记员张晓阳
二、相关法律条文释义
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
〔释义〕 本条是关于商业诽谤行为的规定。
商业诽谤是为许多国家的《反不正当竞争法》所禁止的一种典型的不正当竞争行为。它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。商业诽谤是侵害公民或法人名誉权和荣誉权行为的一种商业化表现形式。从行为的构成条件看：
第一，其行为主体是本法第二条第三款规定的经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。需要注意的是，虽然多数情况下，经营者是自己实施对竞争对手的商业诽谤行为，但在有些情况下，经营者也可能不是自己实施此种行为，而是利用他人实施此种行为。所谓他人，可能是其他同业经营者，也可能是非同业经营者或非经营者的社会组织或个人，例如会计、审计、质量检验等机构或其工作人员，政府机关或其工作人员，以及消费者个人等等。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诽谤行为有过共谋，即存在主观上的共同故意，他们就应与该经营者一起对该行为承担法律责任。此外，如果是两个或两个以上的经营者共同实施对其竞争对手的商业诽谤行为，则他们应对该行为承担连带责任。
第二，其行为的主观方面为明知故意，而不是过失。行为人实施商业诽谤行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，这种主观故意性是明显而确定的。经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉或商品声誉的损害，并要承担相应的损害赔偿责任。但这种行为并不构成商业诽谤，其性质不属于不正当竞争。
第三，其侵害客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉、商品声誉。经营者的商业信誉、商品声誉，属于民法中规定的公民或法人的名誉权和荣誉权。它们是从商业角度对经营者的能力和品德、对其商品品质的积极的社会评价。商业信誉和商品声誉是通过经营者参与市场竞争的连续性活动而逐渐形成的。经营者大都需要经过大量而艰苦的市场研究、技术开发、广告宣传和公关活动等，去建立自己良好的商业信誉和商品声誉。经营者守法经营，讲究职业道德，严格履行合同，经济实力雄厚，技术水平先进等方面的商业信誉，和质量精良、风格独特、热情周到、价格合理等方面的商品或服务声誉，会给他带来交易伙伴和消费者的信任和欢迎，带来巨大的经济利益，带来市场竞争中的优势地位，并可能成为他进行竞争的最大资本和立足市场的最重要支柱。商品总是由一定的经营者生产的;商品声誉中体现着经营者的商业信誉;商品声誉最终应归属于经营者的商业信誉，但由于人们往往直接根据商品声誉选择商品，使其具有了相对的独立性。某些商业诽谤行为不是针对某商品的生产者其他方面的商业信誉，而主要是针对该商品声誉的。所以本法特别强调了商品声誉，以加强保护。
第四，其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。捏造虚伪事实，是指故意编造对竞争对手不利的，与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情，包括无中生有的编造，也包括对事实的恶意歪曲。散布虚伪事实，是指以各种形式使他人知悉其所捏造的虚伪事实。商业信誉、商品声誉对于经营者的重要性已如上述，对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬低，都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失，比如失去交易伙伴和消费者，造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销，损失大量的利润和市场竞争优势地位，乃至破产或被迫转产等等。捏造、散布虚伪事实，意图损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，尚未造成损害后果的，也应视为不正当竞争行为而需予以制止，因为它存在着造成损害后果的可能性。
商业诽谤行为存在的原因，主要在于行为人道德水平的低下和法律意识的淡薄。有关部门必须大力加强商业道德和法制观念的教育。使经营者能够自觉地守法经营，以正当的手段从事竞争。
商业诽谤之所以有时能够得逞，是因为市场广大，商品复杂，经营者数量繁多，许多用户或消费者缺乏鉴定手段和调查能力，为避免遭受损害，在真相不明的情况下，往往只能选择放弃与受到诽谤的经营者进行交易，放弃购买“有问题”的商品，而转寻其他交易伙伴或转购其他同类商品了。
商业诽谤行为侵犯竞争对手的合法权益，破坏正常的市场竞争秩序，其不正当竞争的性质是十分明显的。对商业诽谤行为的民事责任，可以依据《民法通则》第一百二十条的规定予以追究，即要求行为人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本法没有规定商业诽谤行为的行政责任和刑事责任。但实践证明此二种法律责任对制止商业诽谤行为也是必要的，因此有关法律、法规也随之确立了商业诽谤行为的行政责任与刑事责任。比如1997年刑法第二百二十一条就明确将这种商业诽谤行为规定为犯罪行为，给以刑事处罚。
